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quinta-feira, 31 de dezembro de 2015

Quando que uma sociedade empresarial é extinta?

A  extinção da personalidade jurídica de uma sociedade se dá das seguintes formas:
A) vontade  dos  sócios:  nos  termos  estabelecidos no  art.  206/LSA  e  incisos  II  e  III,
do1.033/CC.  Na  sociedade  anônima  a  dissolução  dar-se-á  na  assembleia  geral
extraordinária,  exigindo-se  um  quórum  de  acionista  representando,  no  mínimo,
metade  das  ações  com  direito  a  voto  (X,  art.  136/LSA).  Na  limitada
exige-se  a aprovação de votos correspondente à  ¾ do capital social (I, art. 1.076/CC);
B) decurso  do  prazo:  estabelecido  no  inciso  I,  do  art.  1033/CC,  e  pela  forma  prevista
nos letras b e c, inciso I, do art. 206/LSA;
C) falência:  de  acordo  com  o  estabelecido  no  inciso  II,  letra  c,  do  art.  206/LSA  e  art.
1.044/CC;
D) Unipessoalidade: Ou seja falta de pluralidade dos sócios não sendo constituída no prazo de cento e oitenta dias, nos termos da letra d, do inciso I, do art. 206/LSA e do inciso IV, do art. 1.033/CC;
E) Realizabilidade  do  objeto  social:  de  acordo  com  a  letra  b,  do  inciso  II,  do  art.
206/LSA e inciso II, art. 1.034 in fine;
F) Extinção da autorização de funcionamento: conforme o contido na letra e, do inciso
I, do art. 206/LSA, e inciso V, do art. 1.033/CC.
Além dos casos previstos nos artigos 1033 a 1038 do Código Civil de 2002, com isso a sociedade não é mais sujeito de direitos e obrigações.

quarta-feira, 30 de dezembro de 2015

A vulnerabilidade é relativa ou absoluta?

Depende muito do natureza jurídica, por exemplo, no direito do consumidor a vulnerabilidade é sempre absoluta em decorrência do consumidor não ter o conhecimento técnico  e científico do produto, já no Direito Penal ela é relativa em relação a estupro de vulneráveis pois para configurar tal crime é necessário que a vítima seja menor de 14 anos ou deficiência mental que em relação da patologia não tem o necessário discernimento da prática do ato, e em se tratando do primeiro caso, se ficar comprovado que no caso concreto não houve ofensa nem ameaça ou lesão a dignidade sexual tutelada tornando a vulnerabilidade relativa aplicando o princípio da ofensibilidade e da lesividade.

Qual a diferença entre o Direito Potestativo e o Direito Subjetivo?

Primeiramente o Direito Potestativo é caracterizado por não admitir contestação ou seja depende apenas da pretensão de uma das partes para o direito ser exigido e cumprido como é o caso do divórcio ou dispensa trabalhista. Por outro lado o Direito Subjetivo, para que a pretensão seja exigida tem que haver algum tipo de violação, seja de um contrato ou até mesmo de um bem tutelado pela lei, é chamado também de "Facultas Agend".

Qual a diferença entre taxa e tarifa?

A natureza jurídica da taxa é o Tributo, e de acordo com o art 77 do CTN a taxa é cobrada pela a administração pública em troca de serviços prestados pela a mesma em favor da sociedade, um exemplo disso é a taxa de coleta de lixo. Já a tarifa depende da autonomia da vontade e estipulação contratual, pois é facultado a parte contratar o serviço para posteriormente a parte contratante cobrar o serviço um exemplo disso são os serviços prestado por concessionárias públicas como energia elétrica. Por isso uma tem caráter obrigatório e outra facultativa.

terça-feira, 22 de dezembro de 2015

Firma e Denominação


Firma: a essência dessa espécie de nome empresarial é o nome civil de um ou mais sócios. Então se não aparecer o nome civil, não poderá ser firma. Em outras palavras, na firma tem que constar no mínimo um nome civil. Os nomes civis podem ser por extenso ou abreviados e havendo mais de um, se algum deles for omitido, deverá ser usada a expressão "& Cia" ou "e companhia" ao final da firma, pois se usada no início vai caracterizar sociedade anônima e esta só pode usar denominação. Também pode haver combinação dos nomes civis com o ramo de atividade desenvolvida.

Denominação: nesse caso, a essência do nome empresarial é o objeto da empresa, ou seja, o ramo de atividade desenvolvida. Se não constar o ramo de atividade não poderá ser denominação. Em outras palavras, na denominação tem que constar a atividade desenvolvida. Aqui também pode haver a combinação da atividade desenvolvida com nomes civis. Sendo assim, percebe-se que não é sempre que podemos só de olhar para o nome empresarial, saber tratar-se de firma ou denominação. Por vezes é necessário olhar no contrato social. Certo é que se no nome empresarial não constar nome civil algum, não pode ser firma; e se não constar a atividade, não pode ser denominação.
Outro fator importante é que a firma é usada para assinatura, para a sociedade contrair direitos e obrigações. Então os sócios assinarão, por exemplo, Tiago Filho e Caetano Veloso Cosméticos(exemplo de sociedade em nome coletivo), jamais podendo assinar, apesar de rotineiro, seus nomes civis. Já no caso da denominação, os sócios não podem usá-la como assinatura, então devem assinar seus nomes civis sobre a denominação escrita, carimbada ou impressa.

Quem adota só firma:

- empresário individual. Ex: Caetano Veloso; C. Veloso; C. Veloso Produções; etc.

- sociedade em nome coletivo. Ex: Jair Melo & Tom Braz; Jair Melo & Cia; J. Melo & Cia Veículos; etc.

- sociedade em comandita simples. Ex: João Rui, Tim Maia, Lia Silva & Cia; Rui, Maia & Silva Chocolates; etc.(aqui sempre vai haver a expressão " & Cia", para fazer referência aos sócios comanditários, uma vez que estes não figuram na firma, pois não possuem responsabilidade ilimitada.

Quem adota só denominação:

- sociedade anônima. Em primeiro lugar é preciso frisar que vai ter que aparecer na denominação o tipo societário, ou seja, "Sociedade Anônima", "S.A." ou "S/A" no início, no meio ou no final da denominação, ou a expressão "companhia" ou "Cia" no início ou no meio da denominação. Ex: S/A Maremoto Eventos; Maremoto S.A. Eventos; Maremoto Enventos S.A.; Corcovado Produções Sociedade Anônima; Companhia de Shows Corcovado; Corcovado Cia. de Shows; etc.

Quem pode adotar firma ou denominação:

- sociedade limitada. Nesse caso, independentemente do nome que adotar, também se faz necessária a discriminação do tipo societário por meio da expressão "limitada" ou "Ltda.". Ex: Tom Jobim & Cia. Ltda.; Jobim & Veloso Limitada; T. Jobim & Cia. Produções Ltda.; Maremoto Produções Ltda.; etc.

- sociedade em comandita por ações. É obrigatória a identificação do tipo societário pela locução "comandita por ações" ou "C.A." no início ou no fim do nome. Os exemplos podem ser idem aos de cima, mas onde lê-se Ltda., leia-se C.A.
 A sociedade em conta de participação está proibida de adotar nome empresarial que denuncie sua existência.

Despersonalização da Pessoa Jurídica

Diante da grande independência e autonomia outorgada às pessoas jurídicas, principalmente se estas tiverem a responsabilidade de seus sócios limitadas ou restringidas, que são plenamente dissociáveis da figura dos membros que a compõem (exclusão da responsabilidade dos sócios), esta eventualmente pode se desviar de seus princípios e fins cometendo fraudes e desonestidades.
Por isso, determina o artigo 50 do Código Civil que, se houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber interferir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Surge, assim, a figura da desconsideração ou desestimação da pessoa jurídica.

segunda-feira, 14 de dezembro de 2015

Do Direito Adquirido

Direito adquirido é espécie de direito subjetivo definitivamente incorporado (pois, adquirido) ao patrimônio jurídico do titular (sujeito de direito), já consumado ou não , porém exigível na via jurisdicional, se não cumprido voluntariamente pelo obrigado (sujeito de dever).
Diz-se que o titular do direito adquirido está, em princípio, protegido de futuras mudanças legislativas que regulem o ato pelo qual fez surgir seu direito, precisamente porque tal direito já se encontra incorporado ao seu patrimônio jurídico — plano/mundo do dever-ser ou das normas jurídicas — ainda que não fora exercitado, gozado — plano/mundo do ser, ontológico.
O titular do direito adquirido extrairá os efeitos jurídicos elencados pela norma que lhe conferiu o direito mesmo que surja nova lei contrária à primeira. Continuará a gozar dos efeitos jurídicos da primeira norma mesmo depois da revogação da norma. Eis o singelo entendimento do direito adquirido, conformado pela ortodoxia das ciências jurídicas.
Direito adquirido, numa compreensão ampla (lato sensu), é "tão-somente aquele poder realizar determinada vontade conquistado por alguém", chamado de sujeito de direito daquele direito.O direito adquirido funciona como a lei de tabaco em vigor. É SÓ.é, contudo, apenas a sua conceituação — diga-se — ingênua, melhor, não-técnica no atinente às ciências jurídicas. Sob a óptica da filosofia, geral ou jurídica, contudo, essa "abordagem conceitual ampla, embora ingênua", é valiosa, é mesmo indispensável.
A sua conceituação jurídica, com efeito, passa por escoimações de ordem técnica específica, que, longe de ferirem a ideia ampla, complementam-na, especificam-na, caracterizam-na precisamente.
Direito adquirido, numa larga medida, é sinônimo do próprio Direito. Com os reflexos favoráveis e também os desfavoráveis, com o mérito e também o demérito. Eis o porquê, em sumaríssima declinação, da dificuldade de seu destemido e veraz tratamento.
(Art.6º § 2º LINDB)
 

Da Coisa Julgada


Coisa julgada é a qualidade conferida à sentença judicial contra a qual não cabem mais recursos, tornando-a imutável e indiscutível. Sua origem remonta ao direito romano (res judicata), onde era justificada principalmente por razões de ordem prática: pacificação social e certeza do final do processo. Atualmente tem por objetivos a segurança jurídica e impedir a perpetuação dos litígios. O instituto da coisa julgada está presente em praticamente todos os sistemas jurídicos ocidentais principalmente aqueles que têm seus fundamentos no direito romano.

Coisa julgada formal

Coisa julgada formal é a impossibilidade de modificação da sentença no mesmo processo, como consequência da preclusão dos recursos. Depois de formada a coisa julgada, o juiz não pode mais modificar sua decisão, ainda que se convença de posição contrária a que tinha anteriormente adotado. Só tem eficácia dentro do processo em que surgiu e, por isso, não impede que o tema volte a ser agitado em nova relação processual. É o que se denomina princípio da inalterabilidade do julgamento. Todas as sentenças fazem coisa julgada formal, mesmo que não tenham decidido a disputa existente entre as partes.
Por exemplo: “A” cobra indenização de “B”, mas o advogado de “A” não apresenta ao juiz procuração para representá-lo no processo. O juiz profere sentença extinguindo o processo “sem resolução do mérito”. “A” não recorre no prazo previsto pela lei e a sentença transita em julgado. A coisa julgada formal impede que o juiz modifique a sentença naquele mesmo processo, se descobrir que a procuração havia sido apresentada ou se o advogado vier a apresentá-la posteriormente. No entanto, providenciada a procuração, “A” pode iniciar um novo processo para cobrar indenização de “B”.

Coisa julgada material

Coisa julgada material é a impossibilidade de modificação da sentença naquele mesmo processo ou em qualquer outro, posto que a matéria em análise cumpriu todos os trâmites procedimentais que permitem ao Judiciário decidir a questão em definitivo. Depois de formada a coisa julgada, nenhum juiz poderá concluir de forma diversa, por qualquer motivo. Em princípio, apenas as sentenças que tenham decidido a disputa existente entre as partes (mérito), fazem coisa julgada material. Estas sentenças não podem ser modificadas, nem se pode iniciar um novo processo com o mesmo objetivo, em virtude da necessidade de promover a segurança jurídica, para que não se possa discutir eternamente questões que já foram suficientemente analisadas.
Por exemplo, “A” cobra indenização de “B” por acidente de trânsito, mas no curso do processo não consegue apresentar qualquer prova de que “B” seja culpado. O juiz julga o pedido improcedente (nega a indenização pedida), “A” não recorre no prazo previsto pela lei e a sentença transita em julgado. Assim, tem-se a coisa julgada material.
Nesse caso, "A" só poderá buscar na justiça a reparação do dano, em ocasião ulterior, nas hipóteses previstas no Art. 485 do Código de Processo Civil. Dentre essas, o inciso VII preconiza: "[Se,] depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável".
Em outras palavras, ocorre coisa julgada material quando a decisão judicial fixa-se no tempo e no espaço, não havendo mais a possibilidade de recorrer contra ela, tendo o magistrado apreciado o mérito do pedido. A coisa julgada material, não deverá ser objeto de nova apreciação do judiciário, enquanto a coisa julgada formal poderá sê-lo.

Exceções à coisa julgada

A mais importante exceção à coisa julgada no processo civil é a ação rescisória, que permite a modificação da sentença no prazo de dois anos após o trânsito em julgado, na hipótese de ocorrência de problemas graves que possam ter impedido uma decisão adequada, como a corrupção do juiz ou a ofensa à lei.
Também é tratada como exceção à coisa julgada a possibilidade de modificar sentenças que tratam de relações continuativas, como o pagamento de pensão alimentícia (artigo 471, inciso I, do Código de Processo Civil brasileiro). Se houver modificação na riqueza de quem paga ou na necessidade de quem recebe, é possível um novo processo para modificar a determinação da sentença original, modificando o valor da pensão, por exemplo. No entanto, embora tratada como exceção pela lei, a situação não é na verdade excepcional. De acordo com os limites objetivos da coisa julgada, é sempre possível um novo processo e uma nova decisão quando se alteram os fatos que fundamentam o pedido (causa de pedir), independente de se tratar de relação continuativa ou não.
Recentemente, criou-se no Brasil nova exceção à coisa julgada, possibilitando-se a modificação de sentenças sobre investigação de paternidade, em processos de época anterior à existência do exame de DNA. A exceção não foi criada através de lei, mas sim de entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o exame de DNA constituiria “documento novo” para os fins de ação rescisória, nos termos do artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil brasileiro.
Por fim, os erros materiais ou de cálculo existentes nas decisões também não são alcançados pela coisa julgada, podendo ser corrigido de ofício ou a requerimento da parte interessada, como, por exemplo, no caso de um equívoco quanto ao nome das partes ou omissão de um litisconsorte.
 (Art. 6º § 3º LINDB)

Do Ato Jurídico Perfeito

O ato jurídico perfeito' é aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, pois já satisfez todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos, tornando-se portanto completo ou aperfeiçoado. Sua importância para o direito é a proteção dada à pessoa da imutabilidade da situação jurídica que de boa-fé foi realizada dentro dos parâmetros legais quando sobrevém nova lei. Para seu estudo deve-se trabalhar com o que se chama de direito intertemporal, Direito adquirido em sentido amplo, com o princípio da segurança jurídica e, no Brasil, com a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, além da fonte constitucional.
Apesar da previsão na Lei de introdução, a questão é de teoria geral do direito, aplicando-se a todos os ramos do direito, sobretudo em direito material (direito civil, direito administrativo, direito comercial ou empresarial, direito previdenciário, direito do trabalho, entre outros).
Exemplo: A lei prevê que o prazo para se contestar uma ação é de 15 dias. Posteriormente surge uma lei dizendo que o prazo é de 5 dias, mas o ato que já foi praticado na lei vigente de 15 dias não será afetado.
(Art. 6º § 1º LINDB)
 

segunda-feira, 30 de novembro de 2015

Obrigações Solidárias

Conceito
A solidariedade é um instituto do Direito Civil, mais especificamente do Direito das Obrigações, que gera inúmeras repercussões tanto no Direito Civil quanto em outras áreas do Direito. No Direito Civil, por exemplo, a solidariedade está presente nos contratos, a lei de locação, com efeito, institui que dois inquilinos são solidários pelo valor dos aluguéis, a lei de locação observa que dois locadores são credores solidários pelo valor dos aluguéis; na responsabilidade civil, diz-se que há solidariedade, por exemplo, entre o patrão e o empregado pelos atos ilícitos causados por esse último. No Direito Tributário, existe uma série de regras nas quais se preveem solidariedade passiva pelas obrigações tributárias, de maneira que o instituto da solidariedade tem uma importância enorme não só no Direito Civil, mas em diversos outros ramos do Direito.
A solidariedade, como regra inicial, como uma regra que pauta todo o sistema obrigacional brasileiro, não se presume: ou a lei previu solidariedade entre as partes, ou o contrato a previu. Se lei ou contrato nada mencionarem a respeito da solidariedade entende-se que ela não existe.
E, de fato, a lei prevê solidariedade em algumas hipóteses, especialmente a solidariedade passiva e diversos são os contratos civis nos quais se prevê que os diversos devedores são solidários pelo pagamento da dívida. Há outros contratos que preveem que os diversos credores são solidários pelo recebimento daquele crédito de modo que a solidariedade tem de ser prevista em lei ou no contrato, caso contrário, não existirá.
É importante perceber que a solidariedade passiva é muito mais comum, muito mais desenvolvida e por isso tem muito mais regras que a solidariedade ativa. Isso decorre de uma simples constatação: na solidariedade ativa exige-se elevada confiança entre os diversos credores solidários, a regra que possibilita a um credor solidário receber o crédito inteiro, ainda que seja credor de apenas parte daquele crédito demonstra que o outro credor confia demasiadamente naquele credor, afinal, um deles receberá a obrigação inteira, o devedor que pagou a um deles “pagou bem”, está liberado da obrigação, enquanto o outro credor remanescente não teve acesso à prestação ainda. Exige-se, então, uma enorme confiança entre os credores solidários, e isso justifica a raridade das hipóteses de solidariedade ativa.
Um exemplo comum de solidariedade ativa é a conta conjunta num dado banco, entre marido e mulher. Tendo estes depositado um determinado valor tornam-se, por conseguinte, credores solidários do banco, e cada um deles tem o direito de sacar a totalidade do que está depositado.
No entanto, a solidariedade mais desenvolvida, mais corriqueira na vida prática é a passiva. E a solidariedade passiva tem algumas consequências muito importantes. A primeira delas é a regra segundo a qual quando houver solidariedade passiva cada devedor poderá ser cobrado pela dívida toda, ainda que seja devedor de apenas uma parte daquela obrigação. Essa hipótese de uma pessoa responsabilizar por 100% da dívida quando na verdade deve 20, 30% é uma clássica hipótese de responsabilidade patrimonial maior que o débito que ela apresenta. Veja, a pessoa que é devedora de R$ 1.000,00, com ela existem 3 devedores solidários, ela, portanto, é devedora solidária de R$ 1.000,00, responde por 1.000,00, pode ter o valor de R$ 1.000,00 penhorado de seu patrimônio, em que pesa ela dever apenas R$ 250,00. A responsabilidade dela é maior que o débito que ela ostenta. Essa é a regra mais famosa da solidariedade passiva: um pode ser cobrado pelo todo e depois regressa contra os demais daquela cadeia de devedores solidários.
Mas existem outras regras decorrentes da solidariedade passiva, uma delas de ordem processual. O processo civil prevê uma intervenção de terceiros criada especificamente para a hipótese de devedores solidários.
Exemplificativamente, imaginemos que o credor entra com ação contra um devedor, há quatro devedores solidários (A, B, C, e D) e o credor ajuizou uma ação para cobrar a totalidade da obrigação de um só, do devedor A. O devedor A, então, chama ao processo (intervenção de terceiros provocada e não espontânea) os demais codevedores solidários. Esse chamamento ao processo não tem por objetivo forçar um credor a cobrar a quota parte de cada um, fosse isso, essa regra niquilaria o direito civil, visto não possuir a menor razoabilidade. Esse instituto do chamamento ao processo tem uma grande utilidade num segundo momento, porque o credor entrou com ação contra o credor mais rico, e esse devedor mais rico chamou ao processo os demais codevedores solidários e, quando finalmente proferida a sentença condenatória transita em julgado, o credor poderá executar o devedor contra o qual ajuizou ação. Detalhe: ele poderá executar qualquer um dos que foram chamados ao processo; pode executar, penhorar bens de qualquer um daqueles que foram chamados ao processo. Mas imaginemos que por ele ter escolhido o devedor A, que era o mais rico, penhorou os bens de A. Com isso, efetua a penhora e satisfaz seu crédito.
Aquele devedor A que devia R$ 250,00 e teve R$ 1.000,00 penhorado pode agora regressar contra os demais codevedores solidários. Como ele sabiamente os chamou ao processo, poderá, eliminando a fase de conhecimento, proceder à execução em face dos demais codevedores solidários. Mas atenção: cada um na sua respectiva quota, não existe solidariedade nesse regresso do devedor que pagou em relação aos demais codevedores, solidariedade havia entre os diversos devedores em relação ao credor, não entre os codevedores solidários, de modo que ele executará parcialmente de cada um deles as suas respectivas quotas proporcionais.
Curioso que nesse regresso do devedor que paga a divida toda ao credor é que, nesse regresso perante os demais codevedores solidários, há uma regra no Direito Civil muito interessante e bastante peculiar: esse devedor que pagou R$ 1.000,00 e devia R$ 250,00 apenas tem direito de cobrar R$ 750,00, fracionadamente, de cada um dos demais devedores solidários, porém, quando ele regressar, e encontrar um desses devedores insolvente, sem patrimônio para arcar com a sua quota da dívida, determina o Código Civil que a quota desse devedor insolvente dividir-se-á entre os demais codevedores solidários, incluindo aqui quem primeiramente pagou a divida. De modo que, no exemplo, quatro devedores, tendo um deles pago e regressando contra os três outros, no caso de o último se tornar insolvente, sua quota será dividida entre os três anteriores.
Uma outra regra muito importante está na parte geral do Código Civil. Quando um credor empresta dinheiro, v. g., a quatro irmãos, estabelecendo naquele contrato de mútuo que os quatro são devedores solidários pelo valor que lhes foi emprestado; quando vencida a obrigação, surge o prazo prescricional (Art. 189 CC). Vencida a obrigação, inicia-se o prazo prescricional porque surgiu a pretensão do credor.
Exemplificativamente, imaginemos que, na iminência da prescrição, o credor consegue interromper a prescrição, praticando um dos atos previstos no art. 202 CC. Ele o faz em relação a um dos codevedores, zera a prescrição contra um devedor, mas, nesse caso, a lei diz que em decorrência da solidariedade passiva daqueles diversos devedores solidários, a interrupção operada contra um devedor solidário prejudica todos os demais codevedores solidários. Na prática, significa que quando o credor zerou a prescrição contra um dos devedores, o fez contra todos os demais, tendo o prazo inteiro para cobrar de qual devedor solidário desejar.
Repare que a solidariedade, especialmente a passiva, trás outras regras protetivas que não só a possibilidade do credor cobrar de quem desejar; existem outras regras que decorrem da solidariedade passiva e elas normalmente são benéficas ao credor.
Confunde-se aquele que acredita existir solidariedade na indivisibilidade. Repare que solidariedade passiva implica uma série de regras. Uma dessas regras, talvez a mais importante, é poder cobrar a totalidade da obrigação de um só devedor.
Imagine que duas pessoas devem um carro ao credor. Por força de lei, o credor poderá cobrar o carro inteiro de um desses devedores. O código, ao atentar para a indivisibilidade do objeto da obrigação constatou que não tinha como dividir o objeto sem prejuízo, nesse momento, então, o legislador aplica uma regra da solidariedade passiva à hipótese de indivisibilidade, permitindo, portanto, ao devedor cobrar de um só devedor o carro inteiro, até porque não haveria outro meio de o fazê-lo.
Prova que a indivisibilidade é diferente da solidariedade passiva está no fato de que se aquele carro perecer, por culpa do devedor, o credor torna-se credor do valor do carro, não mais do carro. Repare que o objeto que era indivisível se tornou divisível e, como não havia sido proposta a regra da solidariedade, voltamos a regra geral, segundo a qual o credor pode cobrar apenas 50% de cada credor daquele carro que se perdeu. Prova que a solidariedade é diferente da indivisibilidade, porque se por acaso tivéssemos dois devedores solidários de um carro e esse carro se perdesse o credor poderia cobrar o valor do carro inteiro de qualquer um dos devedores, ou seja, o perecimento da coisa não importa em dissolução da solidariedade. Quando há solidariedade, o que existe é uma relação entre diversos sujeitos de um mesmo polo, na passiva, há diversos devedores, na ativa, há diversos credores. E na indivisibilidade? Na indivisibilidade existe um problema no objeto, o objeto não é suscetível de divisão, mas os diversos sujeitos de um mesmo polo não estão ligados entre eles. Tanto é verdade que caso o objeto da obrigação deixa de ser divisível, volta-se a regra tradicional o nosso direito, isto é, a divisibilidade, pela qual quando várias pessoas devem ou são credoras de uma obrigação divisível a obrigação divide-se em tantas quantas forem as partes credoras ou devedoras daquela relação jurídica obrigacional.
De modo que a solidariedade, especialmente a passiva, é um instrumento útil e importante que pode trazer grandes benefícios para o credor. 

Perguntas Frequentes

O que se entende por sistema alemão de solidariedade?

O Código Civil Alemão, o BGB, no que se refere a solidariedade adotou um tratamento exatamente oposto ao que o código civil brasileiro adotou desde o Código de 1916. Há uma grande diferença entre o tratamento da solidariedade na Alemanha e no Brasil.
No Código Civil Alemão existe uma regra no art. 421, ou parágrafo 421, segundo a qual havendo mais de um devedor presume-se entre eles a solidariedade passiva. Na Alemanha quando há vários devedores ainda que não se mencionar nada sobre a solidariedade eles são considerados todos solidários: adota-se a presunção de solidariedade na Alemanha, que pode ser afastada pela lei ou pela vontade das partes.
No Brasil é o contrário. A solidariedade não se presume, mas as leis e as partes podem, se quiserem, prever a solidariedade. É exatamente um contraponto ao Código Civil Alemão.
De modo que se na Alemanha dois mutuários assinarem um contrato de mútuo e nada foi dito a respeito da solidariedade, os dois devedores serão solidários. Há quem diga que a Lei de Locação de Imóvel Urbano (lei 8.245/99) adotou para seu microssistema a orientação alemã, isso porque essa lei prevê, no silêncio do contrato, solidariedade entre os diversos inquilinos e também entre os diversos locadores.

Por que é tão raro encontrar hipóteses de solidariedade ativa?

Solidariedade ativa é um instituto perigoso porque exige das outras partes credoras uma confiança muito grande, solidariedade ativa nada mais é do que uma reunião de vários credores e tendo como regra principal a de que qualquer um desses credores pode receber a obrigação por inteiro, seja ela divisível, seja ela indivisível. Cada credor pode receber o crédito inteiro e o devedor terá “pago bem” se assim o proceder, ele pode, portanto, pagar um só dos credores e terá cumprido a obrigação. O perigo dessa regra é que um credor dos vários que existirem, solidários, pode receber esse crédito na sua totalidade e simplesmente desaparecer, com isso os demais credores não poderão cobrar do devedor, afinal o devedor “pagou bem”, a despeito de ter pago a um só.

Qual a diferença entre solidariedade e indivisibilidade?

Solidariedade é uma reação entre os diversos sujeitos, especialmente a solidariedade passiva, é uma relação entre os diversos sujeitos devedores de uma obrigação. A solidariedade implica que qualquer um daqueles diversos devedores poderá ser responsabilizado pelo todo da obrigação, pela totalidade da obrigação. É então uma regra que trás uma responsabilização maior que a dívida que a pessoa tem. Solidariedade implica portanto em uma relação, uma união de pessoas que estão num mesmo polo obrigacional ao passo que a indivisibilidade nada mais é do que um problema ou uma característica do objeto da obrigação e não das pessoas da obrigação. Veja, a obrigação indivisível, um carro, um quadro, uma moto, até mesmo um apartamento, tem uma característica inata ao objeto, que não pode ser fracionado sem flagrante prejuízo às partes.
O código civil quando tratou do cumprimento de uma obrigação indivisível, estipulou que o credor poderia cobrar de qualquer devedor a obrigação indivisível inteira. O Código permitiu na indivisibilidade fosse utilizada uma regra da solidariedade passiva – qual seja, a de permitir a cobrança de toda a prestação de um devedor solidário.
Mas, repare, caso a obrigação indivisível se perca, o credor pode cobrar apenas a fração da prestação correspondente a cada devedor, pois o único motivo, a única razão que permitia ao credor cobrar a obrigação toda desapareceu: a indivisibilidade do objeto.
As perdas e danos adicionais são devidas apenas por aquele que deu causa ao dano. Pelo valor do carro o credor poderá cobrar a fração de cada um, mas pelos prejuízos adicionais somente do culpado.

Como fica a prescrição com relação aos diversos credores solidários?

Aqui existe uma regra que se comunica com a parte geral do Código Civil. Existe uma regra que é prevista na parte geral, mas que se aplica claramente ao Direito Obrigacional. Sabemos que, vencida a obrigação, inicia-se um prazo prescricional para que ela seja cobrada; expirado esse prazo, na prática, o credor não conseguirá mais cobrar do devedor, perde-se a pretensão de cobrar o crédito. Esse credor então tem de tomar medidas para zerar a prescrição, para interromper a prescrição. Essas medidas estão previstas no art. 202, CC. Essas medidas são adotadas normalmente pelo credor, o interessado em zerar aquela prescrição.
Quando existirem diversos credores solidários, interrompida a prescrição contra um, será esta interrompida contra todos os demais devedores solidários. Ou seja, aquele prazo prescricional que estava correndo voltou ao zero.
E se existissem vários credores solidários? Na iminência da prescrição, um credor a zera, quando um credor solidário interrompe a prescrição favorece os demais credores solidários de sua cadeia creditícia, de modo que se o credor solidário nº 5 zerou a prescrição, poderá, a posteriori, o credor nº 1 tranquilamente cobrar do devedor o valor total da obrigação, afinal, a prescrição interrompida por um credor solidário favorece todos os demais credores solidários.
Quando não existir solidariedade, o credor com diversos devedores, se quiser interromper a prescrição de todos terá de interromper um por um, se ele interromper contra um apenas não interromperá contra os demais e, chegando a consumação do prazo prescricional, só poderá cobrar daquele devedor cuja prescrição interrompeu. O mesmo vale para os diversos credores solidários, não havendo solidariedade ativa, quando um credor zerar a prescrição contra seu devedor, os demais credores não terão esse benefício e verão sua pretensão prescrita.

Fiador e Devedor são Devedores Solidários?

Fiador e devedor não são devedores solidários. O art. 77 do CPC ratifica tal posicionamento ao instituir que cabe chamamento ao processo quando o fiador acionado isoladamente quiser chamar o devedor principal. No inc. III, leciona que cabe chamamento ao processo quando um devedor solidário quiser chamar os demais devedores solidários. O art. 77 do CPC mostra claramente que fiador e devedor principal não são solidários. Caso fossem, desnecessário seria prever, em seu inc. I, o chamamento ao processo do devedor principal por parte do fiador.
E se o fiador renunciar ao benefício de ordem?
Nesse caso também não são solidários porque a despeito de o fiador ter renunciado ao benefício de ordem, isso só acarreta em possibilidade de o credor em execução penhorar os bens do fiador antes mesmo de penhorar os bens do devedor.
E se o contrato estabelecer que fiador e devedor são solidários?
Nesse caso é evidente que há solidariedade passiva, mas não porque um é fiador e outro é devedor principal, mas sim porque o contrato assim versou.
Diversos fiadores de um só devedor são solidários nos termos do código civil. Mas, em regra, devedor principal e fiador não são solidários, devedor e fiador com renúncia do benefício de ordem não são solidários, devedor e fiador com contrato prevendo solidariedade expressamente são solidários.

X da Questão

(OAB – Ordem dos Advogados Do Brasil) Com relação ao regime da solidariedade passiva, é correto afirmar que:
a) Cada herdeiro pode ser demandado pela dívida toda do devedor solidário falecido;
Comentário: Incorreta. Cada herdeiro de um devedor solidário só será demandado pelo quinhão da dívida, correspondente ao seu quinhão hereditário, tendo em vista que quando a pessoa falece há transmissão apenas do débito e não da responsabilidade pelo todo da obrigação. Só se pode cobrar pela dívida, não pela responsabilidade.
b) Com a perda do objeto por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do equivalente pecuniário, mas pelas perdas e danos somente poderá ser demandado o culpado;
Comentário: Correta. Imagine que os devedores solidários devem um carro no valor de 20 mil reais, e o carro, por culpa de um deles, se perde. O credor pode cobrar 20 mil reais de qualquer um deles, mesmo que o carro tenha se perdido, afinal, a solidariedade permanece, subsiste a despeito do carro ter se perdido. O problema é que além daqueles 20 mil o credor sofreu outros prejuízos, de modo que por esse valor adicional, perdas e danos, só poderá cobrar tal ressarcimento do culpado pela perda da coisa.
c) Se houver atraso no cumprimento da obrigação por culpa de um dos devedores solidários, a solidariedade subsiste no pagamento do valor principal, mas pelos juros de mora somente poderá ser demandado o culpado;
Comentário: Incorreta. Tal premissa pretende impor aos juros a mesma disciplina das perdas e danos. Quanto aos juros não há uma regra que diga que só o culpado responde.
d) As exceções podem ser aproveitadas por qualquer dos devedores solidários, ainda que sejam pessoais apenas a um deles.
Comentário: Incorreta. O devedor solidário só alega perante o credor exceções ou defesas que lhe digam respeito, de modo que o devedor só pode alegar perante o credor exceções pessoais dele, não pode alegar exceções pessoais de outros devedores.
(OAB – Ordem dos Advogados do Brasil) No Direito das Obrigações,
a) A solidariedade, de acordo com a lei, nunca será presumida, pois dependerá exclusivamente da vontade das partes.
Comentário: Incorreta. Dispõe o art. 265 que não apenas da vontade das partes resultará solidariedade, mas também da lei.
b) Enquanto o julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais, o favorável, como regra geral, aproveita-lhes;
Comentário: Correta. É a transcrição do art. 274 do Código Civil. Esse artigo institui que o julgamento favorável a um dos credores solidários aproveita aos demais, mas um desfavorável não necessariamente prejudica os demais.
c) Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota correspondente ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for divisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais credores;
d) O credor não pode renunciar à solidariedade em favor de um ou de alguns devedores, em razão do princípio da indivisibilidade da Obrigação Solidária.
Comentário: O credor pode renunciar, abrir mão da solidariedade em relação a um dos devedores solidários.

domingo, 29 de novembro de 2015

Teoria da transcedência dos motivos determinantes

Conceito
No controle de constitucionalidade difuso, tem eficácia inter partes, ou seja entre as partes, por outro lado o controle difuso exercido pelo o STF admite os efeitos erga omnes, ou seja vincula entre todos os tribunais e entre toda a administração pública é o caso por exemplo de um município do interior de São Paulo que que reduziu o número de vereadores, através de um controle difuso de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal estendeu essa decisão para todo o Brazil. 
 Dr.Sales

quarta-feira, 25 de novembro de 2015

Da Aplicação da Pena


O critério do cálculo da pena se faz segundo o critério trifásico
1) Primeira fase do cálculo da pena
Primeiro, o juiz parte sempre da menor pena de um crime. Lembre-se que o Código Penal e as leis penais trazem um crime e logo abaixo uma pena mínima e máxima, cabendo ao juiz fixá-la. Assim sendo, o juiz partirá sempre do mínimo legal. Exemplo: crime de furto "de 1 a 4 anos de reclusão". Parte-se sempre de 1 ano.
Nessa primeira fase, o juiz observa as circunstâncias judiciais, constantes no art. 59 do Código Penal, ou seja, o juiz analisa a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, o comportamento da vítima. Partindo do mínimo legal, o juiz vai aumentando a pena, segundo um critério subjetivo. A lei não fala quanto o juiz deve aumentar a pena, mas está consolidada na jurisprudência que não deverá ultrapassar de 1/6 da pena.
2) Segunda fase do cálculo da pena
Analisam-se as circunstâncias agravantes, do art. 61 do CP e as atenuantes do art. 65 do CP. Só que, o juiz não, ainda aqui, poderá deixar a pena aquém ou além dos parâmetros do tipo penal analisado. Exemplo: crime de furto. O juiz não pode ainda, nessa fase e na fase anterior, calcular a pena acima de 4 anos ou abaixo de 1 ano. Assim sendo, vamos, por exemplo citar: Um juiz verificou que o crime de furto foi praticado por motivo fútil ou torpe, aumenta um pouco da pena.
3) Terceira fase do cálculo da pena
Na terceira e última fase, o juiz analisa as causas de aumento e de diminuição de pena. Aqui, poderá o juiz diminuir a pena aquém do mínimo legal. Por exemplo: furto em que a pena mínima é de 1 ano, se houver tido não a consumação do furto, mas sim a sua tentativa, diminui-se a pena aquém do mínimo.
  • Observação: Quando no tipo penal, tiver o tipo qualificado que se enquadrar no caso concreto a dosimetria da pena será feita com base no tipo qualificado e não no do caput do artigo que se enquadra o crime.
  • Observação: O único caso em que é possível a pena ir aquém do mínimo é na terceira fase. Nos demais casos nunca se diminui aquém do mínimo legal e nem se exorbita daquela pena máxima, prevista no tipo penal.        

CAPÍTULO III
DA APLICAÇÃO DA PENA

        Fixação da pena
        Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Critérios especiais da pena de multa
        Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
       § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Multa substitutiva
       § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Circunstâncias agravantes
        Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) por motivo fútil ou torpe;
        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
        l) em estado de embriaguez preordenada.

        Agravantes no caso de concurso de pessoas
        Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Reincidência
        Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Circunstâncias atenuantes
        Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
        Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
        Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Cálculo da pena
        Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Concurso material
        Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Concurso formal
        Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        Crime continuado
        Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
        Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

sexta-feira, 13 de novembro de 2015

Controle de constitucionalidade realizado por juizes e tribunais

Qualquer juiz pode declarar uma lei inconstitucional desde que haja um caso concreto, os tribunais no entanto para exercer o controle difuso devem respeitar a cláusula de reserva do plenário, estabelecida no artigo 97 da CF/88, em que os tribunais somente podem declarar uma lei inconstitucional por maioria absoluta de seus membros.
Dr.Sales

JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE OU AUTOCOMPOSIÇÃO



Atividades Práticas Supervisionadas (APS)

Bruno Sales Morais  



JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE OU AUTOCOMPOSIÇÃO.











20/05/2015
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Objetivos:
Este artigo é destinado a aprovação e avaliação na disciplina de Atividades Práticas Supervisionadas, tendo como avaliadora a ilustre professora Maria de Fátima que, avaliará segundo seus critérios.
Autor:
Bruno Sales Morais, Estudando de Direito pelo o Instituto de Ensino e Pesquisa Objetivo (IEPO), E-mail: brunomoraisxt@hotmail.com.
drsalesd.blogspot.com





















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terça-feira, 10 de novembro de 2015

Teoria dos motivos determinantes

Conceito

Segundo essa teoria, o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação de vontade. Assim sendo, se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade. É de ressaltar que sempre que o motivo for discricionário o objeto também será.

segunda-feira, 9 de novembro de 2015

Dos Fatos e Negocios Jurídicos - Conceito


Trata-se de todo de todo e qualquer acontecimento, que previsto em norma e em razão dela gera efeitos jurídicos, seja para a aquisição, a proteção, a transferência, a modificação ou a extinção de um direito. Quando um fato jurídico não possui uma norma faz-se o seguinte:
1 - Analogia: Relação de semelhança entre coisas e fatos distintos, podendo usar, se for o caso, da norma que se assemelha ao fato ocorrido.
2-  Costumes: Designam-se como costumes as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.
3 - Princípio Geral do Direito: São alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivado em norma legal.
4 - Equidade: Consiste na adaptação da regra existente à situação concreta, observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a equidade adapta a regra a um caso específico, a fim de deixá-la mais justa. Ela é uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível do justo para as duas partes.
Essa adaptação, contudo, não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito. Além disso, a mesma "não corrige o que é justo na lei, mas completa o que a justiça não alcança".

sábado, 7 de novembro de 2015

Dos Remédios Constitucionais


Os remédios constitucionais visam garantir e proteger os direitos fundamentais positivados no texto constitucional de 1988  no artigo 5º incisos LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, contra qualquer ameaça a direito próprio ou alheio. São eles:

Habeas Corpus: 
Conceito: LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
Legitimidade Ativa: Qualquer pessoa detentora de direito.
Natureza Jurídica: Penal.

Mandado de Segurança:
Conceito: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Mandado de Segurança Coletivo: LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Legitimidade Ativa - Quem tem capacidade postulatória.
Natureza Jurídica - Constitucional.

Mandado de Injunção:

Conceito: LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
Legitimidade Ativa: Quem tem capacidade postulatória.
Natureza Jurídica: Constitucional.

Habeas Data:
Conceito: LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
Legitimidade Ativa: Quem tem capacidade postulatória.
Natureza Jurídica: Constitucional

Superveniência de Causa Independente

 A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu resultado; Os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.
Art. 13, §1ºdoCódigoPenal.

Do Estado de Necessidade Putativo

O estado de necessidade putativo consiste na suposição, perigo imaginário, do agente em que o mesmo se encontre em perigo iminente no qual a situação de fato não exigiria outra conduta, a não ser sacrificar direito alheio para defesa de direito próprio ou de terceiros. Exemplo: Uma pessoa achando que vai receber um tiro decide atirar primeiro. O estado de necessidade exclui apenas a culpabilidade no entanto não exclui a ilicitude do fato.

Velho Testamento